ГЛАВА 1. СТАНОВЛЕНИЕ И
РАЗВИТИЕ ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА ИПОТЕКИ И ИПОТЕЧНОГО КРЕДИТОВАНИЯ
1.1.Ипотека: понятие и сущность
1.1.1.Залоговое право в романо-германской и англосаксонской
традиции
Термин «ипотека» впервые появился в Греции в начале VI в.
до н.э (его ввел архонт Солон) и был связан с обеспечением ответственности
должника перед кредитором определенными земельными владениями (первоначально
в Афинах залоговым обеспечением служила личность должника, которому в слу-чае
невыполнения обязательства грозило рабство).
Для этого оформлялись обязательства, а на границе
принадлежащей за-емщику земельной территории ставился столб с надписью о том,
что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в
наименованной сумме. На таком столбе, получившем название «ипотека» (от греч.
hypotheka - подставка, подпорка), отмечались все долги собственника земли.
Позже для этой цели стали использовать особые книги,
называвшиеся ипотечными. Уже в Древней Греции обеспечивалась гласность,
позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоя-нии
данной земельной собственности.
Новое развитие институт ипотеки получил в Римской империи.
В I в. н. э. создавались ипотечные учреждения, которые выдавали кредиты под
залог имущества частным лицам.
Следует отметить, что залоговое право является одним из
старейших гражданско-правовых институтов. Возникновение залога,
совершенствование его формы, проходило постепенно и соответствовало общим
тенденциям разви-тия, как права, так и экономических отношений,
обусловливалось принципами такого развития, потому что «формы залога всегда
составляли один наиболее чувствительных пунктов праворазвития, один из тех
пунктов, которые всего сильнее отражают ход экономической эволюции в данной
общественной сфе-ре» .
Однако единого термина для обозначения залога римское
право не знало: на разных стадиях развития залог именовался различно .
Поэтому есть основа-ния полагать, что институт ипотеки в течение времени
прошел путь эволюции от фидуции (от лат. fiducia сделка на доверии,
доверительная сделка) до более прогрессивной стадии - пигнуса (от лат. pignus
- неформальный залог) и далее - до ипотеки.
Поскольку по римскому праву для отчуждения имущества
требовалось соблюдение торжественной формы (mancipatio или in jure cessio),
то именно та-кая форма и применялась при fiducia. Сопровождало торжественное отчужде-ние
предмета залога соглашение сторон, тоже публично выраженное, и преду-сматривавшее
обязанность кредитора возвратить имущество должнику по уп-лате им долга или
вознаградить должника за вред и убытки, причиненные ему в случае нарушения
такого обязательства. Именно от этого соглашения - pactum fiducia и
сама сделка, и предмет залога получили название fiducia. Эта форма залога по
римскому праву представляла собой соединение двух совершенно не-зависимых
друг от друга частей: отчуждения имущества должника в собствен-ность
кредитора и договор - pactum fiducia, порождавшее личные отношения между
кредитором и должником.
При использовании указанной формы залога интересы должника
обеспе-чивались крайне неэффективно, ведь она более всего напоминала лишь услов-ную
форму купли-продажи и не отвечала мотивам установления залогового об-ременения
обеспечить исполнение должником основного обязательства. Не
обеспечивая, кроме того, и получение кредитором высокого процента по креди-ту,
fiducia в ходе экономического развития неминуемо должна была быть заме-нена
другими, более прогрессивными формами залога.
Одной из таких форм стал pignus, при установлении которого
имущество передавалось не в собственность кредитора, а лишь во временное
владение и обязанностью последнего было возвращение предмета залога по
получении удовлетворения по основному обязательству. В случае же просрочки
кредитор приобретал так называемое ut liceat ereditore pignus vendere, то
есть право само-стоятельной продажи предмета залога. Договор, по которому
устанавливался pignus и предмет залога передавался во владение кредитора, уже
не требовал соблюдения торжественных обрядов и форм.
В классический период в преторском эдикте сложилась
третья, наиболее развитая форма римского залога - ипотека (hypotheca),
сложившаяся под влия-нием восточного греко-египетского права. При этой форме
предмет залога ос-тавался и в собственности, и во владении должника, а
субъекту залогового пра-ва давалось право в случае неисполнения обязательства
истребовать заложен-ную вещь, у кого бы она к тому времени ни оказалась,
продать ее и из выру-ченной суммы покрыть свое требование к должнику.
Proprie pignus disimus quod ad creditorem
transit, hypothecam, cum non tran-sit nec possession ad creditorem. (D.13.7.9.2)
«О «пигнусе в собственном смысле слова мы говорим, когда вещь переходит к
кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору» .
После того как была введена в практику hypotheca как форма
залога, не сопровождавшаяся передачей самой вещи тому, кому она
закладывалась, при-чем в случае неисполнения обеспеченного залогом
обязательства вещь не по-ступала в собственность залогополучателя, а
подлежала обязательной продаже, стало возможным установление на одну и ту же
вещь нескольких последова-тельных залоговых прав.
Соотношение нескольких залоговых прав на одну и туже вещь определя-лась
их старшинством, то есть временем установления залога (так называемый ранг
залоговых прав). Право требовать заложенной вещи признавалось только за
первым залогополучателем, второй, третий и так далее удовлетворялись (в
порядке очереди) из остатка (по удовлетворении первого залогополучателя)
суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Происходивший переход первого
ранга (старшинства) к лицу, удовлетворившему первого залогополуча-теля,
назывался ипотечным преемством.
Становление классического института ипотеки было связано
со сменой политико-экономических условий того времени: ослабление рабовладельческо-го
хозяйствования и массовая передача земель арендаторам. Первоначально но-вая
форма залога распространялась на орудия труда, которые арендаторы зе-мель в
силу объективных причин не могли передать собственникам земель (ла-тифундистам).
Позднее в ипотеку начала передаваться и недвижимость.
Роль государства в соблюдении прав участников ипотечных
сделок была велика. Достаточно сложные по структуре сделки требовали контроля
и регу-лирования, отлаженной регистрационной системы. В связи с ослаблением
этих государственных функций с закатом эпохи Древнего мира, институт ипотеки
перестал существовать в течение нескольких веков, прежде чем появиться вновь
в средневековом европейском законодательстве.
Формой залога в Германии была aeltere Satzung. Сущность
этого правоот-ношения состояла в том, что установитель Satzung получал
определенную сум-му денег от приобретателя Satzung, а последний в свою
очередь или времен-ное пользование недвижимостью, или же, сверх
того, условное право собствен-ности на сам объект недвижимости. При таком
положении дел на один имуще-ственный объект не могло быть установлено более
одной aeltere Satzung.
Большим сходством с германским правом древнейшей
организацией ре-ального кредита является французское право. Практически
полностью совпада-ет французская Engagement с германской aeltere Satzung.
Engagement состояла из двух форм залога недвижимости: vifgage
и mort-gage. При vifgage плоды вещи не только заменяли проценты занятой суммы,
но шли также и в счет капитала, вследствие чего по истечении известного срока
могло наступить освобождение вещи от залогового бремени.
Точно такая же форма германского залога, имевшая в виду
уничтожение долга, называлась Totsatzung. Наоборот, французская форма mortgage
для должника как бы и не существовала, не оказывая ему никаких услуг, так как
плоды, приносимые недвижимостью, не могли вырвать ее из чужого обладания. Как
отмечал Л.А. Кассо, «mortgage преобладал в первой половине средних ве-ков
в последствии ему пришлось идти в разрез с каноническими принципами,
так как он легко скрывал взимание чрезмерного роста» .
Законодательству стран континентальной системы права,
наряду с тер-мином «залог», также было известно понятие «ипотека», где под
последней по-нимается залог недвижимого имущества. При этом следует отметить,
что речь идет не просто о разных терминах, а о различии в правовом
регулировании. Правовые нормы, относящиеся к залогу недвижимого имущества
(ипотека), значительно отличаются от правовых норм, относящихся к залогу
движимого имущества.
Во многих научных публикациях дореволюционного периода использо-вался
термин «ипотека движимости». Например, С.Я. Школьник довольно под-робно
показал различные варианты категории «ипотека движимости».
Традиционно в странах континентальной системы права только
недви-жимое имущество может быть предметом ипотеки, так как недвижимое имуще-ство,
как правило, подлежит регистрации. При ипотеке вещи собственник про-должает
владеть обремененной вещью. При залоге же вещь передается во вла-дение
залогодержателю. Это объясняется, прежде всего, тем, что нахождение
недвижимого имущества постоянно в одном и том же месте дает возможность
устанавливать и сохранять доказательства прав на это имущество. Лица, имеющие
права на недвижимое имущество, такие как, например, кредитор по ипотеке,
всегда имеют возможность на месте восстановить доказательство прав, в то
время как доказательство прав в отношении движимого имущества осложнено
подвижностью этого имущества.
1.1.2.Понятие об ипотеке в российском дореволюционном
праве
Залоговая сделка была известна и в Московском государстве
еще до ХУШ века. Уже в ХУ веке можно встретить обозначение залога как
«ввода» вещи в свой долг.
В литературе, касающейся истории нашего залогового права
на первом месте, по мнению многих исследователей, стоит известная монография
Д.И.Мейера.
В Московском государстве того периода залог рассматривался
как сдел-ка, в силу которой вещь, служащая обеспечением, переходит непременно
в реки кредитора. В правовых документах, в частности, упоминается о
пользовании, предвидится конечный пункт данного правоотношения, а именно: пропущение
должником установленного срока для уплаты долга. С просрочкой было связа-но
окончательное укрепление участка за кредитором; впредь должник уже не
допускался к внесению занятой суммы и лишался заложенного им объекта. Та-ким
образом, закладная превращалась в купчую.
Г.Ф.Шершеневич полагал, что в Московском государстве
существовало право собственности на землю. Объект такого права назывался
«вотчина».
А.С.Звоницкий, анализируя Уложение царя Алексея
Михайловича, при-шел к выводу, что залог мог возникнуть не только в
обеспечение денежного долга, происходящего из займа, а также в обеспечение
всяких иных договорных отношений.
Наибольшей ценностью обладали те вотчины, в которых было
больше крепостных крестьян, постольку, поскольку производительность труда на
земле зависела только от них.
Истории известен указ 1737 года также регулирующий
правоотношения, связанные с залоговой сделкой. Указ заменил оставление вещи у
залогодержа-теля обязательной продажей: с наступлением срока уплаты связана необходи-мость
явки закладной в суд. Обязательность продажи заложенного объекта не только
относительно недвижимого, но и движимого имущества, устранялась лишь в тех
случаях, когда на торгах не предлагалась сумма, соответствующая долгу,
кредитор в этом случае мог оставить вещь за собой.
Данный указ вызвал недовольство в обществе. Этот факт
вызвал необхо-димость принятия в 1744 году нового указа, отменившего
залоговую продажу как средство удовлетворения залогодержателя.
Законы 1862 и 1863 гг. дали повод к общему расширению прав
залого-держателя. Существующие рамки мало-помалу расширялись, но государство
всегда старалось защитить интересы общества.
В дореволюционном гражданском праве допускалась модификация
раз-личных видов залога: ручная закладная, закладная и ипотека и обычный
залог движимого имущества.
Предметом ипотеки могли быть фабрики и заводы «как имение нераз-дробляемое»
(статья 1633). .
В конце Х1Х - начале ХХ века было окончательно сформировано
понятие имущества. По свидетельству Г.Ф. Шершеневича, содержание имущества с
юридической точки зрения выражалось, с одной стороны, в а) совокупности
вещей, принадлежащих лицу на праве собственности; б) в совокупности вещей,
принадлежащих другим лицам, но временно находящихся в его обладании; в)
совокупности обязательств, лежащих на нем.
В основании деления вещей на движимые и недвижимые лежит логиче-ский
подход. Неподвижность недвижимого имущества противопоставляется мобильности
движимого, и такое различие, безусловно, имеет юридические по-следствия.
Г.Ф. Шершеневич отмечал, что различие вещей, как движимых,
так и не-движимых, появилось исторически, вследствие преобладающего значения зем-ли,
отчего и сделки по недвижимости всегда отличались от сделок по движимо-сти.
Анализируя конкретные нормы русского права, он писал: «Закон наш хо-тя и
устанавливает различие движимых и недвижимых вещей (т. X, п. 1, ст. 383), но
отличительного признака не дает. Теоретически движимые и недвижи-мые вещи
различаются по тому признаку, способны ли они или нет к переме-щению без
повреждения сущности и без уменьшения ценности».
Во всех национальных системах деление вещей на движимые и недвижи-мые
проводится в зависимости от их естественных свойств. Недвижимые ве-щи
находятся в одном и том же месте, обладают индивидуальными признаками и
являются незаменимыми, тогда как движимые переместимы и в большинстве случаев
заменимы однородными вещами. Во всех правовых системах к недви-жимости
относят землю и неотделимые от нее вещи, здания, растения на кор-ню. Вместе с
тем в национальных системах права имеются различия в квалифи-кации. В
основном это относится к признанию недвижимостью некоторых ве-щей, являющихся
по своим естественным свойствам движимыми.
Тот факт, что ипотека применяется только к недвижимым
вещам, объяс-няется, по мнению Л.В. Гантовера, свойствами движимых вещей. А
именно тем, что «они могут быть весьма легко уничтожены или попорчены
должником, скрыты или переданы им в третьи руки, поэтому без изъятия их из
владения должника кредитор подвергался бы опасности лишиться своего
обеспечения» .
1.1.3.Современная сущность ипотеки
С точки зрения современной правовой доктрины ипотека - это
один из видов залога имущества, но не любого, а исключительно недвижимого. Соот-ветственно
ипотека - это залог недвижимого имущества. Так как недвижимое имущество
всегда является материальным объектом (вещью), то нельзя при-знать ипотекой,
например, залог права аренды недвижимого имущества.
Именно в таком определении слово ипотека вошло в
Федеральный закон от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ «Об ипотеке» .
В современной правовой доктрине различают ипотечное
коммерческое кредитование под залог жилых помещений, когда, например,
предприниматель берет кредит в банке под залог имеющегося у него жилья, и
ипотечное жилищ-ное кредитование на строительство или приобретение жилья,
когда заемщик берет кредит на строительство или приобретение жилого дома или
квартиры, которые передаются банку в залог .
|
