|
|
ГЛАВА II. ИПОТЕКА КАК
ФОРМА ЗАЛОГА ПО СОВРЕМЕННОМУ РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
2.3.Залог недвижимости (ипотеки)
Наиболее привлекательной для банка и иного кредитного
учреждения разновидностью обеспечения в развитых странах является ипотека
(залог не-движимого имущества). Это объясняется тем, что каждая залоговая
сделка обя-зательно регистрируется государственными органами, следовательно, гаранти-руется
законность такой сделки и сохранность заложенного имущества. Приме-нение
этого вида залога в нашей стране существенно затруднено. Это объясня-ется
значительными противоречиями в имеющейся правовой базе, отсутствием ряда
специальных правовых актов, а также сложностью и высокой стоимостью его
реализации.
В настоящее время, как мы уже отмечали выше, ипотека в
России регу-лируется ч. 1 Гражданского кодекса РФ, Законом РФ от 29.05.1992
г. «О зало-ге» (в части, не противоречащей Гражданскому кодексу),
Федеральными зако-нами от 16.07.1998 г. «Об ипотеке» (залоге недвижимости),
от 21.06.1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество
и сделок с ним» и другими.
Согласно действующему законодательству к предметам залога
отнесены: земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и др.
объекты недвижимости.
Особенности правового регулирования ипотеки зданий,
сооружений, предприятий содержаться в статье 69 Закона «Об ипотеке» (залоге недвижимо-сти).
При этом в первом абзаце этой нормы имеется прямая отсылочная норма к п. 2
ст. 340 ГК РФ.
В комментарии к закону «Об ипотеке» отмечается, что
«Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по
тому же до-говору земельного участка, на котором находится это здание либо
часть этого здания, либо части этого участка, функционально обеспечивающей заклады-ваемый
объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участ-ка» . В
тоже время право залога не распространяется на земельный участок, в отношении
которого залогодатель обладает правом постоянного пользования.
Залог предприятия в современной российской практике
встречается до-вольно редко. Это объясняется, прежде всего, отсутствием
эффективного меха-низма оценки такого имущества, сложностями в его реализации
и другими, не менее важными факторами (длительность и высокая стоимость
затрат на оформление договора, большое количество необходимых документов и
др.).
Обычно в имущественный комплекс предприятия при его залоге
вклю-чаются все материальные и нематериальные активы, в том числе: здания, со-оружения,
оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требова-ния,
исключительные права и т.п. На взгляд многих юристов, в состав предмета
залога не должен входить залог финансовых и хозяйственных обязательств предприятия.
Одновременно у залогодержателя должно отсутствовать и право на распоряжение
финансовыми результатами деятельности предприятия. Это объясняется тем, что в
обратном случае залогодатель лишился бы возможности применения наиболее
привлекательной стороны ипотеки хозяйственного ис-пользования
имущества с целью получения доходов как источников средств для выплат по
кредитному договору.
В период действия закладной заемщик не должен лишаться
права подвер-гать заложенное имущество определенному финансовому риску,
однако в та-ком случае него должны быть возложены определенные договором обязанно-сти.
Прежде всего по выплате налогов, поддержанию страхового покрытия
недвижимости, а также по обязательному согласованию с залогодержателем
крупных изменений в имуществе.
В состав предмета залога также не могут быть включены
требования, но-сящие личный характер (например, авторское право). Причем
состав и оценка имущества производятся на основе полной инвентаризации. Необходимо
отме-тить, что акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимо-го
аудитора являются обязательными приложениями к договору об ипотеке (ст. 70
Закона «Об ипотеке»).
Стоимость предмета залога при ипотеке может определяться нескольки-ми
способами. Один из таких способов на основе балансовой стоимости
имущественного комплекса.
Другой способ основывается на заключении независимой
оценочной компании, которая должна иметь лицензию оценщика.
Иногда оценка стоимости имущества, предлагаемого в
качестве залога, осуществляется самим банком. При этом обязательно
принимается во внимание фактическое и перспективное состояние конъюнктуры
рынка по видам имуще-ства, справочные данные об уровне цен (как правило, на
основе публикаций, оправок торгующих или снабженческих организаций и т. п.).
Преимуществом такой оценки является ее безвозмездность для заемщика, однако
она достаточ-но трудоемка для банка. Именно поэтому такой способ применяется
обычно крупными инвестиционными банками, где для этого существуют специальные
подразделения.
Оценка залога одна из важнейших проблем при
заключении сделки по ипотечному кредитованию. Обычно при ипотеке оценка
предмета залога про-изводится по соглашению залогодателя с залогодержателем.
Несложно преду-гадать, что для залогодателя предпочтительнее, чтобы оценка не
была слишком высокой, так как она напрямую связана с величиной пошлины
нотариуса. С другой стороны, от оценки залога зависит величина кредита: чем
меньше залог, тем меньше кредит.
Следует также отметить, что в Законе «Об ипотеке»
содержится абсо-лютно новое для российского законодательства положение о том,
что ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого
должна со-ставлять не менее половины стоимости имущества предприятия. В
мировой практике размер кредита обычно в 1,3 2 раза меньше рыночной
стоимости предмета залога. Подобная осторожность банков объясняется
нестабильностью рыночной среды.
В соответствии со ст. 131 ГК РФ право залога недвижимого
имущества (ипотека) подлежит государственной регистрации. Система
государственной регистрации сделок с недвижимостью регулируется Федеральным
законом от 21 июля 1997 г. № 122 «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним». Являясь в целом важным шагом на пути совершен-ствования
рынка недвижимости, действующий закон в то же время содержит ряд положений,
нуждающихся в определенной корректировке. Так, одним из основных этапов
регистрационной деятельности является правовая экспертиза документов и
проверка законности сделок с недвижимостью (п.1 ст. 13 Закона о регистрации).
В то же время данный Закон не предусматривает ответственно-сти за
недобросовестную или неполную проверку предоставляемых докумен-тов. Согласно
ст. 31 Закона ответственность при государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним предусмотрена лишь за свое-временность и
точность записей о праве на недвижимое имущество и сделок с ним в Едином
реестре, за полноту и подлинность выдаваемой информации о правах на
недвижимое имущество и сделках с ним, за точность и своевремен-ность
предоставления данных (п. 1), за искажение или утрату информации о правах на
недвижимое имущество и сделках с ним, зарегистрированных в уста-новленном
порядке (п. 2). Ответственность же за неполную правовую эксперти-зу законом
не предусмотрена. Не удивительно, что уже после введения данного закона,
совершались сотни сделок, впоследствии признававшихся недействи-тельными в
силу, например, ущемления прав малолетних и несовершеннолет-них и по иным
поводам.
Очевидно, как справедливо пишет адвокат Д.В.Астафьев, что
покупателю самостоятельно выполнить весь комплекс необходимых проверок крайне
слож-но, поэтому возложение обязанности по правовой экспертизе документов на го-сударственный
орган совершенно целесообразно, но в таком случае не менее важно и
предусмотреть определенную ответственность за невыполнение дан-ной
обязанности.
В силу п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащее государствен-ной
регистрации, возникают с момента осуществления таковой, если иное не
установлено законом. Закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.98
г. № 102-ФЗ, действовавший до 14 февраля 2002 года в редакции Фе-дерального
закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке
(залоге недвижимости)» № 143-ФЗ от 09.11.01 г. , в отношении момента
возникновения права залога на недвижимое имущество содержал иное правило.
Согласно ст. 11 Закона «Об ипотеке» право залога возникало с момен-та заключения
договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипо-текой, возникло
бы позднее - с момента возникновения этого обязательства. Именно с момента
возникновения права залога имущество считалось обреме-ненным ипотекой.
Государственная же регистрация права залога недвижимости имела в соответствии
с п. 6 ст. 20 Закона «Об ипотеке» лишь правоподтвер-ждающее значение – с
момента осуществления государственной регистрации ипотека считалась возникшей
для третьих лиц.
Практическое значение этого правила состоит, например, в
том, что толь-ко при зарегистрированном праве залога залогодатель, отчудивший
обременен-ное ипотекой имущество, вправе противопоставить требованию его приобрета-теля
об уменьшении покупной цены возражение о том, что поскольку покупая
недвижимое имущество, в силу публичного характера государственной регист-рации
прав на недвижимость приобретатель не мог не знать о существовании
обременения, постольку в момент заключения договора об отчуждении он со-гласился
с тем, что приобретаемое им имущество служит обеспечением требо-ваний
третьего лиц - залогодержателя.
Независимо от того, что законодателем момент возникновения
права за-лога не ставится в зависимость от его государственной регистрации,
скорейшее осуществление последней всегда является также и интересом
залогодержателя. Своевременная государственная регистрация ипотеки служит
своеобразной превентивной мерой в отношении возможных спорных ситуаций,
способных поколебать права залогодержателя: сколько бы раз ни отчуждался
предмет ипо-теки, сколько бы ни были добросовестны его последующие отчуждатели
и при-обретатели, ни один из них не сможет пошатнуть состояние обеспеченности
требований залогодержателя ссылками на свое добросовестное неведение о су-ществующем
обременении недвижимости. Кроме того, вследствие этой особой прочности права,
придаваемой ему признанием со стороны государства, пред-мет ипотеки в
определенной степени иммобилизуется, естественным образом ограничивается в
своей оборотоспособности - вряд ли найдется много желаю-щих платить за
имущество, которое вскоре, возможно будет утрачено без вся-ких компенсаций. В
этом смысле государственная регистрация ипотеки делает маловероятной саму
возможность возникновения споров, основывающихся на фактах, свершившихся
после возникновения права залога.
Многие исследователи отмечали редакционные и
содержательные по-грешности ст. 11 Закона «Об ипотеке» в его новой редакции.
В частности, об-ращалось внимание на изменения, произошедшие в правовом
регулировании отношений, связанных с использованием документа, называемого
«закладная». Как следовало из предыдущей редакции Закона «Об ипотеке»,
закладная пред-ставляла из себя именную ценную бумагу, удостоверявшую права
кредитора по основному обязательству и права залогодержателя по договору
ипотеки. При этом передача прав по закладной осуществлялась путём совершения
на ней пе-редаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому
лицу. Основные затруднения, не позволившие закладной стать орудием оборота и од-ним
из инструментов, опосредующих рефинансирование ипотечных операций банков,
состояли в том, что закладная в силу ст. 143 ГК РФ не могла быть при-знана
ценной бумагой, так как Закон «Об ипотеке» не является законом о цен-ных
бумагах. Но даже предположив законность отнесения этого документа к разряду
ценных бумаг Законом «Об ипотеке», невозможно было игнорировать тот факт, что
никакие особые правила о способе и форме передачи прав по за-кладной, в
частности о совершении на ней передаточной надписи, применяться к закладной в
силу п. 2 ст. 13 Закона «Об ипотеке», п. 2 ст. 146 ГК РФ не могли. Сделка по
передаче прав по закладной должна была бы совершаться в нотари-альной форме с
последующей государственной регистрацией (п.п. 1, 2 ст. 389 ГК РФ). Понятно,
что ни о каком особом оборотном инструменте в этом случае не могло быть и
речи.
Применение всех новых правил о закладной вообще было бы
вряд ли возможно, признай мы даже закладную ценной бумагой – в этом бы не
было никакого смысла, поскольку закладная лишена всех свойств обычных ценных
бумаг, делающих их особыми инструментами торгового оборота – так, п. 1 ст. 17
Закона «Об ипотеке» в новой редакции лишает документарную ценную бу-магу
свойства презентационности, а п. 2 ст. 48 Закона закрепляет отказ от свой-ства
публичной достоверности закладной.
Среди разумных новелл в правовом регулировании ипотеки
отметим воз-можность осуществления государственной регистрации ипотеки по
заявлению залогодержателя (п. 1 ст. 20 Закона «Об ипотеке» в новой редакции),
норму п. 1 ст. 60 Закона «Об ипотеке» в новой редакции, изменяющую общее
правило п. 7 ст. 350 ГК РФ об объеме тех требований, удовлетворение которых
прекращает процесс обращения взыскания на предмет залога, а также изменения в
тексте ст. 77 Закона «Об ипотеке», устранившей нелогичность предыдущей редакции
статьи и предусматривающей, что жилой дом или квартира, приобретенные или
построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной
организации, считаются находящимися в залоге у кредитора с момента госу-дарственной
регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру, а вовсе
не с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома
или квартиры. Самым же смелым шагом являются поло-жения новой редакции ст. 78
Закона «Об ипотеке», устранившие последние за-конодательные препятствия для выселения
не исполняющего своих обяза-тельств залогодателя и членов его семьи из
приобретенного на кредитные сред-ства жилого помещения.
5 февраля 2004 года приняты очередные изменения в
Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», вступившие в силу с 10
февраля 2004 го-да (ФЗ от 5.02.2004 г. № 1-ФЗ) . Данные изменения в основном
направлены на совершенствование залога земельных участков. Нотариусам при
оформлении ипотечных отношений следует обратить внимание на следующие
новшества:
1) теперь допускается составление и нотариальное
удостоверение заклад-ной и договора ипотеки, если предметом залога являются
леса (ранее было нельзя);
2) не допускается удовлетворение требований
залогодержателя за счет заложенного имущества во внесудебном порядке, если
предметом ипотеки яв-ляется земельный участок из состава земель
сельскохозяйственного назначения (п. 2 ст. 55 Закона в новой редакции). Таким
образом, заключение и нотариаль-ное удостоверение соглашений с таким
предметом стало невозможным;
3) расширена категория земель, которые могут являться
предметом зало-га. Если ранее – это были только земельные участки в отношении
которых за-кон (п. 1 ст. 62 Закона в старой редакции) прямо оговаривал такую
возможность (ограниченный список), то сейчас могут быть заложены любые
земельные уча-стки, при условии, что они не исключены из оборота или не
ограничены в обо-роте. В том числе стала возможной ипотека
сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных
организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков
личных подсобных хозяйств. Не до-пускается ипотека земельных участков,
находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 1 ст. 63
Закона в новой редакции);
4) предусмотрена возможность залога прав по договору
аренды земельно-го участка с согласия его собственника и в пределах срока
договора аренды (п. 1.1 ст. 62 Закона в новой редакции). Представляется, что
согласие собственника в данном случае также должно быть оформлено
нотариально, как неотъемлемая часть договора ипотеки;
5) ипотека земель сельскохозяйственного назначения
допускается теперь только с одновременным залогом зданий, строений,
сооружений, в том числе возводимых, и иных объектов недвижимости прочно
связанных с земельным участком и принадлежащем на том же праве собственнику
такого земельного участка (п. 4 ст. 64 Закона в новой редакции);
6) изменены правила оценки земельного участка при его
ипотеке. В част-ности, при проведении такой оценки теперь следует
руководствоваться законо-дательством, регулирующим оценочную деятельность в
РФ. По общему прави-лу, залоговая стоимость земельного участка
устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем. При этом сняты
ограничения, когда оценка земельного участка не может быть установлена в
договоре об ипотеке ниже его нормативной цены (прежняя редакция ст. 67 Закона
об ипотеке).
При залоге недвижимости обращение взыскания на предмет
залога про-изводится либо по решению суда, либо на основании соглашения
сторон, удо-стоверенного нотариально. Исключение из данного правила
составляет залог предприятия или недвижимости, имеющей особенную историческую
или куль-турную ценность. Такое соглашение может предусматривать несколько вариан-тов
реализации имущества должника – от свободной продажи недвижимости со
свободных торгов до приобретения ее банком в собственность.
Реализация недвижимости на торгах (или аукционе)
начинается с уста-новлением первоначальной цены недвижимости по соглашению
между сторо-нами (либо по решению суда). Причем эта цена не должна быть ни
слишком высокой (иначе имущество не найдет покупателя), ни слишком низкой
(так как в таком случае банк не сможет возместить свои затраты). Если же
торги не со-стоялись, банк имеет право заключить соглашение с залогодателем о
приобре-тении имущества по его начальной цене и зачтении его стоимости в счет
своего требования. В таком случае ипотека прекращается.
|
